A MP 1.108/2022, publicada nesta semana, trouxe a modernização legislativa de forma mais rápida que o histórico que temos em se tratando dos avanços culturais nas leis trabalhistas.

Há quem goste, há quem desgoste, mas a verdade é que o trabalho híbrido já estava em pleno vapor na maior parte das empresas, especialmente nos seus setores corporativos, onde o trabalho remoto é viável e factível.

Com esta nova MP saímos do limbo jurídico para todos os casos em que o trabalho remoto não era preponderante na relação de trabalho, também saímos do debate sobre o que é remoto, teletrabalho, home office, anyway office etc.

O texto da MP expressamente igualou teletrabalho e trabalho remoto, como expressões com sentido similar, mantendo a definição de que se trata de modalidade de trabalho prestado fora das dependências do empregador com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configure como trabalho externo.

Em resumo simples: trabalho remoto/teletrabalho é gênero. Home office é espécie.

Mas “inovou” (ainda que na prática não seja nenhuma novidade nesta pandemia) ao prever que a prestação de serviços remotamente pode ser realizada de maneira preponderante ou não, resultando na validação do modelo híbrido de trabalho.

Agora atenção que veio junto uma pegadinha: alterou a redação do inciso III ao artigo 62 da CLT, passando a ser obrigatório o controle de jornada para o teletrabalho/remoto, exceto quando os empregados prestarem serviços por produção ou tarefa. Do ponto de vista de saúde mental, o povo agradece, aliás.

Ou seja, restringiu a exceção de ausência de controle de jornada apenas para os contratos que são remunerados por produção ou tarefas, e aí teremos outras realidades de debates de como seriam estes contratos, pois a MP expressamente diferenciou as categorias: por jornada, por produção e por tarefa.

Como sabemos, uma MP tem vigência de 60 dias, prorrogáveis por mais 60, nos dando como resultado uma vida útil certa de 120 dias para a nova legislação trazida pela medida. Depois disso, ou é transformada definitivamente em lei ou perde a validade, o que, no cenário político atual e em ano de eleição, é impossível prever para que lado o congresso vai e se vai...

Mas não há por que não aproveitarmos as novidades da MP e que sejamos felizes enquanto dure: os contratos firmados com novas regras durante a vigência da MP são atos jurídicos perfeitos e legais e ainda serão válidos após sua vigência.

Tal destituição constitui violação da Lei das Empresas Estatais por abuso de poder, e mais: sem pré-aviso; sem explicação; sem justificação, sem ouvi-lo; sem direito ao contraditório; sem direito de defesa; sem justa causa; sem direito à indenização; insuscetível de judicialização, por se tratar de um “direito potestativo” (para alguns, “direito absoluto”) do controlador, salvo se houver prova de vício formal, inobstante possa a destituição vir a constituir-se em flagrante abuso de direito e venha a causar irreparáveis danos morais e patrimoniais ao defenestrado.

Georges Ripert e René Roblot (Traité Élémentaire de Droit Commercial, 10a. ed., tome I, p. 783) afirmam que “la règre est mauvaise” (“a regra é má” em uma tradução literal), isto é, “apresenta uma imperfeição essencial” (em uma tradução  técnica, consoante Le Petit  Robert – Dictionnaire de la Langue Française, p. 1.591), resquício da concepção contratual da sociedade anônima, que o considera um “mandatário revogável”, lição, acrescento, calcada no Código Comercial francês de 1807, art. 31.º.

Na Europa, alguns países, após severa revisão crítica da matéria, mudaram de orientação, como, por exemplo, a Alemanha, na AktG, no § 84 (3), só permite a destituição  por “justa causa”, ou melhor, “justa causa relevante”, e, ademais, estabelece que ela deve ser fundamentada em causas objetivas, tais como, v.g., violação grave dos deveres a que o administrador está adstrito, incapacidade para cumprir suas funções e perda da confiança da assembleia geral; se não restar provada justa causa pela companhia, a destituição será declarada ineficaz e o administrador reassumirá o seu cargo.

Na França, a norma do art. L. 225-18 do Código de Comercio é de ordem pública e a demissão ou revogação (“démission ou révocation”) ad nutum, direito absoluto da assembleia geral; todavia, a jurisprudência tem conferido ao administrador direito à indenização se ficar provado que a revogação foi precipitada ou com circunstâncias injuriosas ou vexatórias, que prejudiquem a sua reputação (CA Paris, 30.06.2.016, in Rev. Soc. 2.016, p. 743).

Ademais, na anônima francesa com diretoria e conselho de vigilância, o administrador tem direito à indenização na falta de justo motivo (“juste motive”) (Code de Commerce, art. L. 225-61), sobrelevando notar que Corte de Cassação reputa abusiva a destituição sem que se confira ao administrador o direito ao contraditório e à ampla defesa (Cass. Com., 14.05.2.013, nº 11-22-845, préc. nº 11, entre outros).

Em Portugal, vigora a livre revogabilidade (Código das Sociedades Comerciais, art. 403º/15), mas, se não caracterizada a justa causa, definida no CSC, art. 403º/4, o administrador tem direito a ser indenizado (CSC, art. 403º/5); em se tratando de membro do conselho fiscal (CSC, art. 419º/1) ou da comissão de auditoria (CSC, art. 423º E/1), só é possível destituição por justa causa.

Na Itália, a destituição, embora possa ocorrer a qualquer tempo, dá direito à indenização na ausência de justa causa (Codice Civile de 1.942, art. 2.383º/3).

No Brasil, na esteira de doutrina pacífica, o administrador de companhia fechada ou aberta é demissível ad nutum, em qualquer assembleia geral de acionistas, sem aviso-prévio, sem esclarecimento, sem justificativa verbal ou por escrito, sem direito à reparação civil, sem que possa recorrer ao Judiciário.

À vista do art. 14, II, da Lei nº 13.303, de 2016 (Lei das Empresas Estatais – LEE), o administrador de companhia aberta de economia mista, que demonstrou preencher os muito rigorosos requisitos do art. 17 da LEE, legitimamente eleito, legalmente empossado, no exercício pleno de suas relevantes funções e complexas atribuições, independente e autônomo, que deu mostras cabais de servir com diligência e lealdade à companhia e a seus acionistas, é demissível a qualquer tempo, sem justa causa e sem direito de pleitear o ressarcimento dos danos morais e materiais que sofreu?

Primeiro, frise-se, a destituição ad nutum é anacrônica, obsoleta, retrógrada, herança do Código Comercial francês de 1.807, art. 31º, assaz criticada pela doutrina do país; é um cutelo, mantido pelo controlador, sobre a “cabeça” do administrador, para constranger, intimidar e tolher o exercício independente de seu cargo, funções e atribuições; é uma inequívoca demonstração de que, apesar da propalada “democratização das sociedades anônimas”, o controlador pode atuar como “patrão absoluto” (Pailusseau), que não deve e não “presta contas a ninguém” (Champaud) (citados pelo mestre Modesto Carvalhosa, Com., 4ª. ed., 2º. Vol., p. 489).

Segundo, anote-se, ciente e consciente do insaciável “apetite” do Executivo de interferir nas empresas públicas, o legislador da LEE, através da norma cogente do art. 14, inc. II, criou o dever de o acionista controlador “preservar a independência do conselho de administração no exercício de suas funções”.

Terceiro, destituição desse jaez destrói a confiança dos investidores nacionais e estrangeiros na companhia, sobretudo os institucionais; provoca substancial perda de valor de mercado da companhia e, em consequência, expressiva redução do valor bursatil das ações dos minoritários, e abala o mercado de capitais do país.

A resposta: a destituição de administrador de companhia aberta de economia mista exclusivamente por ele manter-se fiel ao princípio da independência funcional e por negar-se a obedecer às ordens do acionista controlador, constitui violação da LEE por abuso de poder, na modalidade de desvio de poder ou de finalidade, desvio que se caracteriza, consoante doutrina o preclaro Fábio Konder Comparato, “… pela elusão de disposições imperativas, pela sua observância meramente aparente, frustrando-se a finalidade da norma” (O poder de controle na SA, Forense, 4ª. ed., p. 382, nº 118), isto é, não conseguindo “vergá-lo”, demite-o, na assembleia geral, em estrita observância da forma, mas, em indisfarçável ofensa ao espírito da lei, à finalidade da norma.